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再论《招标投标法》和《采购法》的关系
2000年1月和2003年1月，《招标投标法》和《采购法》相继在我国施行。作为规范我国公共领域采购的两部主要法律，《招标投标法》和《采购法》在深化市场化改革和规范公共采购领域发挥了重要作用。目前，我国每年公共采购的市场规模大约在20万亿元以上，80%以上的企业都在参与公共采购竞争。实践中，两部法律既有分工，又有交叉，也有因两部法律的关系处理而产生冲突甚至诉诸公堂的情况。
关于两部法律的关系问题，从法律起草起就一直争论至今，近年来更是有一些学者呼吁两法合一。当前正值《招标投标法》和《采购法》修订的关键时期，笔者作为两部法律的起草人之一，拟从两法设立初衷和国际采购法立法经验等方面入手，结合我国的经济结构特点，谈谈对两部法律之间关系的理解与思考。
一、两法的立法初衷和所在领域不同
《招标投标法》的初立法动议是为了解决基础设施建设领域的腐败问题，即解决投融资领域的反腐败和公平竞争问题。时任副在给国家发展员会（国家发展和改革前身）关于《招标投标法（草案）》的批示文件中指出，“招标投标制度是投融资体制改革的一项重要内容”，正说明了《招标投标法》的立法初衷主要是为了解决投资效益及投融资监管的问题。
而采购制度的本质是部门公共支出管理的重要手段。（国办发〔1999〕51号）指出，推行采购制度是加强财政资金管理、提高资金使用效率、促进机构廉政建设的一项重要举措。其核心功能是要加强机关经费和国有资产管理。
不难看出，《招标投标法》和《采购法》两部法律的出发点不一样，领域不一样，主管机构也不一样。根据《采购法》第十三条的规定，各级人民财政部门是采购的主管机构，依法履行对采购活动的监督管理职责。招标投标的主管机构则按照《办公厅印发有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号），由国家发展改革综合管理并会同各部委协同管理。
二、两法的适用主体不同
《招标投标法》主要适用平等主体之间的采购活动，招标人和投标人大部分开展的是企业和企业之间的采购，所以《招标投标法》是一种平等主体的民事法律关系。
而《采购法》中采购的采购主体一方为或与相关的事业单位，投标人则主要是企业，是一种非平等主体之间的法律关系，适用行政法律规范。
三、两法的盈利性质不同
采购的目的是为了实现职能和公共利益所进行的物品、工程及服务采购，采购的管理者没有盈利的动机。与之不同的是，招标投标作为投融资改革的重要抓手之一，出于对投资效益的考虑，其必然存在盈利性。
简单来说，招标投标活动是为节约企业成本、提升企业利润而开展的采购活动。在目前的采购实践中，为完成采购交易所产生的费用如标书费、代理费大多由承担，投标人不需要缴纳。但在《招标投标法》规范的活动中，交易程序并不是免费的，如标书费、代理费等均要由合同约定收取。有些地方的公共资源交易中心还针对采购和招标投标制订了统一的管理规则，于是就不可避免地产生了很多问题。如在交易过程中的收费问题以及管理体制问题等。
综上不难看出，《采购法》适用的采购活动是非盈利性的，而《招标投标法》适用的招标投标活动是盈利性的。
四、两法的管理体制不同
《采购法》第十三条规定，“各级人民财政部门是负责采购监督管理的部门”，故采购的主管机构是各级财政部门。
《招标投标法》的管理体系与之不同，它是由国家发展改革委牵头、由多部门参加的协调管理机制，实践证明这是一种充分考虑了我国国情并行之有效的管理体制，因为招标投标活动广泛存在于各行政部门管理的领域间，需要多部门协作管理、共同推动。多年来形成的招标投标多部委协调机制在一定程度上解决了政出多门、政策相互打架的问题，实践也证明了单一部门对国民经济各个领域的招标投标工作实施有效管理的能力是有限的。而采购的范围相对比较明确，管理体制也比较清晰。
不难看出，目前两法在实践中所产生的问题主要是部门间的协同问题。
五、两法的政策导向不同
从的采购立法经验来看，采购是干预经济的一项重要政策，更加注重社会公平，是政策性的采购活动。采购作为在总量调控方面的意图体现和重要手段，其目的更侧重于保持国民经济持续稳定发展、协调经济结构及产业结构、保护国内产业、通过与财政税收及信贷政策的配合使用扶植并保护中小企业和少数民族的利益，这也是各国采购制度普遍遵循的准则。
与之相比较，招标投标强调在招标投标程序中贯彻充分竞争的原则，规范市场主体行为体现的是一般性的公平交易规则。
六、采购与招标投标的资金来源性质不同
资金来源的不同决定了采购与招标投标在采购管理、采购主体责任及监管要求等方面存在着较大的区别。
采购资金来源于由纳税人的税收收入形成的公共资金，纳税人有获知公共资金用途及使用效率的权利，因此透明度是采购的灵魂所在。受《招标投标法》约束的招标采购资金来源更加多元，大部分来自企业，更加强调经济性和资金使用效率。
七、采购与招标投标的市场开放原则不同
《采购法》是各国开放本国采购市场的基本依据。采购长期游离于国际贸易规则之外，采购市场的开放受各国间多边及双边协议的影响，在世界贸易组织（WTO）的关贸总协定中并不包含采购市场，这部分的开放由《采购协议》（GPA）规定。我国已就采购市场开放问题与GPA成员进行了多轮谈判，而国内的《采购法》是开放采购的重要依据。在我国采购立法时对这个问题就已基本达成了共识，所以现行的《采购法》的调整范围主要是围绕为完成其行政职能而产生的采购活动。
而招标投标作为一般性的交易规范并不受上述原则的制约，外国供应商只要符合招标采购项目公示的资格条件，即可参与我国的招标投标活动。
八、两法规范的市场主体不同
《招标投标法》是规范的多元主体之间的法律规范，涉及宏观市场公平竞争的秩序。近年来，国家持续优化营商环境，招标投标制度的完善成为重要抓手，如2021年2月国家发展改革委发布的《关于建立健全招标投标领域优化营商环境长效机制的通知》（发改法规〔2021〕240号），要求各部门和各地方进一步清理招标投标的部门和地方法规，实现平等准入、公正监管、有序开放、诚信守法，形成规范、公平竞争的国内统一市场。因为《招标投标法》涉及面广、金额大，众多企业主要通过参加招标投标活动参与市场竞争，通过招标获得的市场份额占据了大部分企业合同额的70%以上。作为我国市场经济中的重要制度，招标投标制度不但关系着国家公共市场的构建，也对优化营商环境有着举足轻重的影响。
《采购法》主要规范为完成其行政职能而产生的采购活动，规范的主体相对比较单一，只是公共市场的一部分，其每年的采购额比《招标投标法》规范的市场采购额要小很多。
近年来，国内外的一些学者认为在市场经济国家只应该有《采购法》，建议我国将《招标投标法》体制与《采购法》体制合二为一，将公共工程项目纳入采购范畴。在我国加入GPA的进程中，要求中国合并两法的声音在国际学者中时有出现。在引用国际招标投标规则时，无论是欧盟的采购指令，还是世界贸易组织的GPA，以及中国台湾地区及许多市场经济国家的采购立法，其出发点都是为开放国内采购市场而制定。在以私有制为基础的市场经济国家，招投投标制度主要存在于采购制度框架内，非采购活动无须出台相关法律法规进行规范。在我国经济结构体制下，投资领域主要是靠和国有企业拉动，若没有相关的约束制度，大量的交易活动将无法可依。
还有一种观点认为应将现有的招标投标并入采购体系内，通过《采购法》统一规范所有财政资金和国有资金的采购活动，笔者认为这一观点违背了采购的界定。前文已有所提及，《招标投标法》和《采购法》两部法律在采购诉求方面存在较大的区别，如果一概而论，必然会造成采购活动的混乱。特别是中国加入GPA后会直接引用国内法，若两法目前急于简单合并为《采购法》，其国内规范的采购市场将在没有系统准备的情况下，就实施大规模被动无序开放，这显然不是我国在多年GPA谈判中所期望达到的结果。我国招标采购市场和采购市场规模，国外学者呼吁将二者合并，并在双边及多边贸易框架内进一步开放市场，站在其立场和角度是很自然的事。但是作为国内学者，如果不结合现有国情而盲目地追求与国际采购规则完全接轨，显然并不合适。从2019年的统计数据来看，我国采购市场规模约为3万亿元，而招标投标市场规模高达20万亿元，两者显然不是一个规模等级。在市场开放的问题上，我们要有大局意识和长远眼光，要结合中国发展实际以及国家、社会和公众利益，做好充分的政策评估。
关于两法在实施过程中产生的冲突（通常在程序规范上没有冲突），实质上是主管监督机关间的冲突，主要是在采购工程招标领域。《采购法》规定，采购工程招标适用《招标投标法》，但由于主管机构和监督体系不一致，导致有些招标人为了规避有效监管会有选择性地使用法律，从而给监管部门造成麻烦和困惑。这个问题可以通过建立财政部门和发展改革部门的协同机制、进一步健全采购工程招标管理体系来加以解决。
综上，在我国当前所处的发展阶段和经济结构下，特别是在国家提出双循环战略、国内循环举足轻重的新形势下，规范和完善国内招标投标活动、推动招标采购发展是当前的重要任务，《招标投标法》和《采购法》不具有相互替代性，不宜合二为一。
高校采购疑惑！来听如何解答
2021年3月27日-29日 “首届全国高校采购研修班”在广州成功召开。为了更好地解答学员的疑惑，在培训开始前，采购信息报社精心制作问题表单，发给高校采购从业人员，广泛征集高校采购从业人员在采购实践中遇到的难点问题。研修班上，授课老师对十个共性问题进行了耐心解答。
问题一：《关于开展采购意向公开工作的通知》（财库〔2020〕10号）明确：“按项目实施的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务采购均应当公开采购意向。”那么，由采购人自行组织实施的部门集中采购目录内的，且预算金额为5万元的项目，也应当公开采购意向吗？也就是说，采购限额标准以下，部门集中采购目录以内的按项目实施的采购均应当公开采购意向吗？
答：如果该部门集中采购项目不属于以协议供货、采购方式实施的小额零星采购项目就应当公开。集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。按项目实施的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务采购均应当公开采购意向，集中采购目录以内的项目，无论是集中采购机构采购项目，还是部门集中采购项目，无论金额大小均应当公开采购意向。当然，以协议供货、采购方式实施的小额零星采购和由集中采购机构统一组织的批量集中采购项目除外。
问题二：框架协议采购和原来的入围方式采购有啥区别？
答：根据现有的法律制度，无论是采用哪一种采购方式实施采购，后的中标和成交供应商都只能有一个，即得分高或者报价低的供应商中标、成交。过去的协议供货和可以有多个供应商中标，但协议供货只解决了入围的问题，原则上采购人自由选择，入围的名和后一名在取得合同时机会均等。这就造成了有的供应商虽然入围了，但却拿不到合同。于是乎，想要取得合同的供应商就会去“公关”。为了加强对协议供货、采购等采购活动的监督管理，财政部研究起草了《采购框架协议管理办法（征求意见稿）》。
框架协议采购是指采购人或者集中采购机构针对一定时期内的采购需求，通过公开征集的方式，确定多个符合条件的供应商入围并与之签订框架协议，在实际需求发生时，由采购人或者公共服务项目的服务对象按照框架协议约定的规则，在入围供应商范围内确定成交供应商并授予合同的采购方式。
框架协议分两个阶段，个阶段也是入围，但是有排序，名和后一名是有区别的，机会不均等。第二个阶段是采购人在入围名单中，按照法定规定规则确定成交供应商。《采购框架协议管理办法（征求意见稿）》明确的终成交规则包括：二次竞价、比例分配、顺序轮候和直接选定。
问题三：如果某个采购项目招标文件中的资格条件部分明确写了“面向中小企业”，大型企业质疑和投诉怎么办？
答：在招标文件中明确“面向中小企业”是在落实采购政策功能。面对大企业的质疑、投诉，告知其这是落实采购政策功能的需要，然后驳回即可。
问题四：省公共资源交易中心代理的采购项目，中标供应商放弃中标的，投标金应不予退还。那么，投标金应当归谁？
答：不予退还的投标金应上缴国库处理。
问题五：由于进口产品采购量大，可否招入围代理商，然后按金额均衡确定成交供应商？或按项目轮序确定是否可以？
答：不可以。按照目前的采购政策，采购进口产品只能直接确定中标、成交供应商。
问题六：事业单位工会经费支出是否按照采购执行？
答：采购对资金的属性判定，只看是否为财政性资金，没有预算内、预算外的概念。只要实行预算管理的资金就得执行采购的相关规定。如果该经费支出未实行预算管理就不用执行。
问题七：采购进口设备需要落实中小企业扶持政策吗？
答：财政部门审核同意购买进口产品的，应当在采购文件中明确规定可以采购进口产品，但如果因信息不对称等原因，仍有满足需求的国内产品要求参与采购竞争的，采购人及其委托的采购代理机构不得对其加以限制，应当按照公平竞争原则实施采购。
如果是进口产品投标、响应，不享受中小企业扶持政策；如果是国内产品满足需求，参与投标、响应，享受中小企业扶持政策。
问题八：采购单位是否可以通过招标的方式选拔设立年度招标代理库?
答：可以。采购人有权自行选择代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人采购代理机构。采购人自行确定的代理机构库不属于清理范围，但建立代理机构库要求管理单位、下属单位在库内选择的属于清理范围。
问题九：项目废标后是否可以重新选择代理公司？
答：项目废标后，采购人能否更换代理机构，取决于采购人和代理机构之间签订的委托代理协议。如果协议中明确，废标后协议终止，那么采购人就可以更换代理机构；如果没有类似的约定，那么，采购人就不能更换代理机构，而应当由原代理公司重新组织采购。建议采购人在与代理机构签订委托代理协议时，就该问题进行明确。
问题十：政采项目是否可以委托一名作为采购人代表？
答：釆购人可以放弃评审权利，不派代表参加评审活动。同时也可授权他人代表本单位参加评审活动，只要有采购人出具的授权书即可代表采购人参加评审。被授权人在授权范围内作出的意见及行为，由釆购人承担。
招投标小知识 │ 中标通知书下达两个多月后还能取消中标资格吗?
某机电产品国际招标项目，中标人以要与制造商签订“背靠背”合同为由，将制造商加入合同谈判中，但对方要求我们将“无法取得出口许可证甲方有权要求赔偿”的条款删掉，并增加“非卖方原因无法取得出口许可证为不可抗力”条款。因当时他们在投标文件中响应了“应取得出口许可证”这一条款，而且出于对我们及进口代理权利的保护，我们不同意这些修改。
距离中标通知书下达已经有两个多月了，我们决定取消其中标资格。请问由我们单位直接发取消中标资格通知妥当吗？
招标人在中标人符合取消中标资格的法定条件下，可以直接向中标人发出取消中标资格通知。建议贵单位同时向行政监督部门（主管机电办）报告中标人的违法行为。
《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
《招标投标法实施条例》第七十四条规定，“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约金的，取消其中标资格，投标金不予退还。对依法进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
中标人在签订合同时向招标人提出附加条件，没有正当理由未在法定时限内与招标人签订中标合同，可以视为中标人放弃中标项目，根据《招标投标法》第四十五条之规定，应当由中标人承担法律责任。从法理上讲，中标通知书发出后，承诺生效，中标合同已经成立，中标人应当承担违约责任，招标人可以依据《招标投标法实施条例》第七十四条之规定取消其中标资格，向其发出取消中标资格通知，且不退还其投标金，但应当注意保留中标人违约的充分证据。此外，建议招标人同时向行政监督部门报告中标人的违法行为，行政监督部门可视情节对其进行相应的行政处罚。
